Sverige kan legalisera fildelning imorgon
Det har ofta hävdats från upphovsrättsindustrins håll att Sverige är bundet av internationella avtal, så att vi är maktlösa att kunna ändra lagarna för att tillåta fildelning, även om vi ville.
Jag har gjort en djupare svepning av lagar och avtal och faktiskt läst vad som står. De ljuger. Monique Wadsted med flera ljuger. Rakt av.
Det är inte bara så att vi inte är förbjudna att tillåta fildelning. Det finns till och med en klausul som uttryckligen tillåter fildelning att tillåtas i nationella lagar. Både upp- och nedladdning.
I diskussionen har det ofta pekats på de här avtalen i något slags namedropping för att den diskuterande ska peka på ett visst mått av research, vilket är välment. Men sedan har man tyvärr utgått från att upphovsrättsindustrins väldigt snäva tolkning av avtalstexterna är något slags facit.
Sverige kan legalisera fildelning fullt ut redan imorgon. Det enda som saknas är politisk vilja inom Sverige.
(Alla länkar till överenskommelserna går till WIPOs eller EUs arkiv av fulltexten.)
Jag har tittat på Bernkonventionen i 1971 års text (den nu gällande), WIPO Copyright Treaty (förkortas WCT), Upphovsrättsdirektivet 2001/29/EC (även kallat InfoSoc eller EUCD), Datorprogramdirektivet 91/250/EEG, WIPO Performances and Phonograms Treaty (förkortas WPPT), och Sanktionsdirektivet 2004/48/EC (även kallat IPRED eller IPRED1).
Vi tar det från början. Allting har sin upprinnelse i Bernkonventionen, ursprungligen från 1898, i artikel 9. Den börjar i sitt första stycke:
Rakt på sak. Monopol på exemplarsframställning, punkt slut. Ingenting om åtskillnad mellan upp- och nedladdning över huvud taget, det är en sentida konstruktion och tolkning som inte har något stöd i lagtexten. Tänk "skohorn och vaselin".
Sedan följer en paragraf (9-2) med när de enskilda signaturländerna till Bernkonventionen får göra undantag från huvudregeln:
Det följer en lång lista till med uttryckliga undantag från monopolet i 9-1, ända ner till artikel 10bis. Men det räcker att ta den här.
Det är alltså tillåtet, enligt Bernkonventionen, för signerande länder att uttryckligen undanta verkreproduktion från exemplarframställningsmonopolet om två villkor samtidigt är uppfyllda. Dessa villkor är att en sådan verkreproduktion inte strider mot normal verkexploatering och att det inte oskäligen hindrar upphovsmannens legitima intressen.
Nu ser vi hur mycket av det här som bara är tolkningsfrågor. Frågan man ska ställa sig är inte "hur är det här implementerat idag?", utan "finns det någon annan implementation som fortfarande uppfyller lagen till fullo?".
Vi börjar med den första. Normal verkexploatering, när Bernkonventionen kom till 1898, handlade om att trycka böcker och distribuera dem till butiker med häst och vagn. I den senaste revideringen, 1971, så handlade det fortfarande om att distribuera fysiska produkter. Det är lätt att hävda att en elektronisk faksimil av ett verk aldrig kan konfliktera med distribution av den fysiska produkten, eftersom de är väsenskilda till form och manifestation. Därmed skulle ingen konflikt föreligga.
Den andra är ännu lättare. "Oskäligen" kan ha två tolkningar; "utan goda skäl" eller "i orimlig omfattning". I det här fallet blir de två tolkningarna synonyma, eftersom "orimlig" i den andra tolkningen beror exakt på hur goda skälen i den första tolkingen är. Om man kan peka på ett gott skäl för att undantaget ska göras, så räcker alltså det för att villkoret ska vara uppfyllt.
Det finns ett väldigt gott sådant skäl: om man ska beivra förbudet i privat kommunikation, så måste samhället införa en total polisstat där all privat kommunikation övervakas. Andra och starkare samhällsintressen är skäl nog, helt enkelt.
Det låter ganska dramatiskt att smälla till med så starka ord, va? Så nu gör vi ett snabbt uthopp till WCT och dagens svenska upphovsrätt, för att se vilka tidigare implementationer som gjorts av just det undantaget i Bern. WIPO Copyright Treaty säger så här om datorprogram:
(Datorprogramdirektivet 91/250/EEG, som är det som formellt binder Sverige, säger samma sak, men i mycket mer text, och pratar också lite om dekompilering och rätten till backup och annat.)
Så WIPO Copyright Treaty säger uttryckligen att datorprorgam har samma skydd som böcker enligt Bernkonventionen (och enligt andra delar av de här dokumenten har i stort sett alla verkstyper samma skydd). Ändå har vi ett riktigt saftigt undantag för just datorprogram i den svenska upphovsrättslagen:
Här noterar vi alltså att privat ickekommersiell kopiering uttryckligen tillåts, idag, i svensk lagstiftning, av en verkstyp som enligt konventionerna åtnjuter lika starkt skydd som alla andra. Och vad var då skälet till att göra detta, det skäl som var tillräckligt starkt för att åberopa enligt Bernkonventionens andra villkor?
Staffan Malmgren citerar Henry Olsson ur boken Copyright (2006), sidan 310:
Så det är alltså precis det skäl, som jag nämnde tidigare, som ligger till grund för ett sådant undantag som redan finns i svensk lagstiftning. Därmed ligger det utom allt tvivel att Sverige har möjlighet att åberopa skälet.
Notera dessutom att denna regel tillkom då det enda som utbyttes elektroniskt var just datorprogram. Digitalisering av andra verk var ett fenomen som fick spridning långt senare - 1995 och framåt, efter Fraunhofers publicering av L3ENC, och Nullsofts publicering av WinAmp som var den första tillräckligt bra avkodaren/uppspelaren i realtid. Så det finns tidslinjemässiga skäl att extrapolera resonemanget även till sådana verk.
Vi har med detta konstaterat att a) det finns två villkor som samtidigt måste vara uppfyllda för att skriva in ett undantag från Bernkonventionen i nationell lag; b) det första villkoret är uppfyllt; c) det andra villkoret är uppfyllt; d) undantaget har dessutom redan helt implementerats i svensk lag för en verkstyp som uttryckligen i konventionerna har samma skyddsnivå som musik, film, spel och andra sorters verk. Därmed är det enkelt att argumentera att det skulle gå att skriva in samma undantag för de andra verkstyperna med samma motivering.
Det är alltså fullt möjligt enligt Bernkonventionen att tillåta fildelning i Sverige från imorgon dag. Hur är det med övriga konventioner?
Den enda andra direktivet som reglerar skyddsomfång och möjliga undantag är EUCD, European Union Copyright Directive. Här står följande att läsa:
Här noterar vi alltså något enastående: det är inte bara så att det går att hitta en möjlighet att legalisera fildelning, det är uttryckligen inskrivet i direktivet att medlemsländer får undanta privat ickekommersiell exemplarsframställning, som fildelning ju utgör, från hela upphovsrättsmonopolet.
Enda villkoret är att rättighetsinnehavarna erhåller "fair compensation". Märk väl att det bara pratas om kompensation. Det står inget om att den måste vara ekonomisk. Och vad som är "fair" är helt upp till varje medlemsland att bedöma.
Så jag har två svar på det villkoret:
1) Det första är att vi redan har kompensation till rättighetsinnehavare för privat kopiering. Den kallas privatkopieringsersättning, och villkoret är därmed uppfyllt redan från början. Det finns ingen anledning att öka storleken på en ersättning om den redan kan anses skälig eller överskälig.
2) Ett roligare förslag är att ersätta de direkta förluster som upphovsrättsindustrin lyckas bevisa i domstol, med kompetent opposition. Det skulle uppfylla alla krav på opartisk rättvisa. Och eftersom de helt misslyckats - och gång på gång motbevisats - i sina påståenden att industrin lider ekonomisk skada, så skulle det här vara det mest underhållande alternativet: rättvist bortom diskussion, och de skulle inte få en spänn extra.
Med det är alla villkor uppfyllda. Det finns inget i dagens internationella avtal som hindrar Sverige från att införa ett undantag från upphovsrätten, så att den inte längre täcker ickekommersiell exemplarsframställning såsom fildelning. Då pratar vi om både upp- och nedladdning.
Vi har dessutom redan ett sådant undantag i dagens upphovsrättslag, ett undantag för en verkstyp (datorprogram) som enligt de internationella konventionerna har lika starkt skydd som alla andra. Därmed har vi till och med ett lagstiftningsprejudikat på att det är möjligt.
Sverige kan legalisera fildelning fullt ut imorgon. Det enda som fattas är politisk vilja.
Jag har gjort en djupare svepning av lagar och avtal och faktiskt läst vad som står. De ljuger. Monique Wadsted med flera ljuger. Rakt av.
Det är inte bara så att vi inte är förbjudna att tillåta fildelning. Det finns till och med en klausul som uttryckligen tillåter fildelning att tillåtas i nationella lagar. Både upp- och nedladdning.
I diskussionen har det ofta pekats på de här avtalen i något slags namedropping för att den diskuterande ska peka på ett visst mått av research, vilket är välment. Men sedan har man tyvärr utgått från att upphovsrättsindustrins väldigt snäva tolkning av avtalstexterna är något slags facit.
Sverige kan legalisera fildelning fullt ut redan imorgon. Det enda som saknas är politisk vilja inom Sverige.
(Alla länkar till överenskommelserna går till WIPOs eller EUs arkiv av fulltexten.)
Jag har tittat på Bernkonventionen i 1971 års text (den nu gällande), WIPO Copyright Treaty (förkortas WCT), Upphovsrättsdirektivet 2001/29/EC (även kallat InfoSoc eller EUCD), Datorprogramdirektivet 91/250/EEG, WIPO Performances and Phonograms Treaty (förkortas WPPT), och Sanktionsdirektivet 2004/48/EC (även kallat IPRED eller IPRED1).
Vi tar det från början. Allting har sin upprinnelse i Bernkonventionen, ursprungligen från 1898, i artikel 9. Den börjar i sitt första stycke:
Berne, Article 9, paragraph 1: Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.
Rakt på sak. Monopol på exemplarsframställning, punkt slut. Ingenting om åtskillnad mellan upp- och nedladdning över huvud taget, det är en sentida konstruktion och tolkning som inte har något stöd i lagtexten. Tänk "skohorn och vaselin".
Sedan följer en paragraf (9-2) med när de enskilda signaturländerna till Bernkonventionen får göra undantag från huvudregeln:
Berne, Article 9, paragraph 2: It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.
Det följer en lång lista till med uttryckliga undantag från monopolet i 9-1, ända ner till artikel 10bis. Men det räcker att ta den här.
Det är alltså tillåtet, enligt Bernkonventionen, för signerande länder att uttryckligen undanta verkreproduktion från exemplarframställningsmonopolet om två villkor samtidigt är uppfyllda. Dessa villkor är att en sådan verkreproduktion inte strider mot normal verkexploatering och att det inte oskäligen hindrar upphovsmannens legitima intressen.
Nu ser vi hur mycket av det här som bara är tolkningsfrågor. Frågan man ska ställa sig är inte "hur är det här implementerat idag?", utan "finns det någon annan implementation som fortfarande uppfyller lagen till fullo?".
Vi börjar med den första. Normal verkexploatering, när Bernkonventionen kom till 1898, handlade om att trycka böcker och distribuera dem till butiker med häst och vagn. I den senaste revideringen, 1971, så handlade det fortfarande om att distribuera fysiska produkter. Det är lätt att hävda att en elektronisk faksimil av ett verk aldrig kan konfliktera med distribution av den fysiska produkten, eftersom de är väsenskilda till form och manifestation. Därmed skulle ingen konflikt föreligga.
Den andra är ännu lättare. "Oskäligen" kan ha två tolkningar; "utan goda skäl" eller "i orimlig omfattning". I det här fallet blir de två tolkningarna synonyma, eftersom "orimlig" i den andra tolkningen beror exakt på hur goda skälen i den första tolkingen är. Om man kan peka på ett gott skäl för att undantaget ska göras, så räcker alltså det för att villkoret ska vara uppfyllt.
Det finns ett väldigt gott sådant skäl: om man ska beivra förbudet i privat kommunikation, så måste samhället införa en total polisstat där all privat kommunikation övervakas. Andra och starkare samhällsintressen är skäl nog, helt enkelt.
Det låter ganska dramatiskt att smälla till med så starka ord, va? Så nu gör vi ett snabbt uthopp till WCT och dagens svenska upphovsrätt, för att se vilka tidigare implementationer som gjorts av just det undantaget i Bern. WIPO Copyright Treaty säger så här om datorprogram:
WCT, Article 4: Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of the Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression.
(Datorprogramdirektivet 91/250/EEG, som är det som formellt binder Sverige, säger samma sak, men i mycket mer text, och pratar också lite om dekompilering och rätten till backup och annat.)
Så WIPO Copyright Treaty säger uttryckligen att datorprorgam har samma skydd som böcker enligt Bernkonventionen (och enligt andra delar av de här dokumenten har i stort sett alla verkstyper samma skydd). Ändå har vi ett riktigt saftigt undantag för just datorprogram i den svenska upphovsrättslagen:
Svenska upphovsrättslagen, § 53, andra stycket: Den som för sitt enskilda bruk kopierar ett datorprogram som är utgivet eller av vilket exemplar har överlåtits med upphovsmannens samtycke, skall inte dömas till ansvar, om förlagan för kopieringen inte används i näringsverksamhet eller offentlig verksamhet och han eller hon inte utnyttjar framställda exemplar av datorprogrammet för annat ändamål än sitt enskilda bruk.
Här noterar vi alltså att privat ickekommersiell kopiering uttryckligen tillåts, idag, i svensk lagstiftning, av en verkstyp som enligt konventionerna åtnjuter lika starkt skydd som alla andra. Och vad var då skälet till att göra detta, det skäl som var tillräckligt starkt för att åberopa enligt Bernkonventionens andra villkor?
Staffan Malmgren citerar Henry Olsson ur boken Copyright (2006), sidan 310:
Den speciella regeln om datorprogram och om digitala sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i allmänhet för lagstiftningen minskar.
Så det är alltså precis det skäl, som jag nämnde tidigare, som ligger till grund för ett sådant undantag som redan finns i svensk lagstiftning. Därmed ligger det utom allt tvivel att Sverige har möjlighet att åberopa skälet.
Notera dessutom att denna regel tillkom då det enda som utbyttes elektroniskt var just datorprogram. Digitalisering av andra verk var ett fenomen som fick spridning långt senare - 1995 och framåt, efter Fraunhofers publicering av L3ENC, och Nullsofts publicering av WinAmp som var den första tillräckligt bra avkodaren/uppspelaren i realtid. Så det finns tidslinjemässiga skäl att extrapolera resonemanget även till sådana verk.
Vi har med detta konstaterat att a) det finns två villkor som samtidigt måste vara uppfyllda för att skriva in ett undantag från Bernkonventionen i nationell lag; b) det första villkoret är uppfyllt; c) det andra villkoret är uppfyllt; d) undantaget har dessutom redan helt implementerats i svensk lag för en verkstyp som uttryckligen i konventionerna har samma skyddsnivå som musik, film, spel och andra sorters verk. Därmed är det enkelt att argumentera att det skulle gå att skriva in samma undantag för de andra verkstyperna med samma motivering.
Det är alltså fullt möjligt enligt Bernkonventionen att tillåta fildelning i Sverige från imorgon dag. Hur är det med övriga konventioner?
Den enda andra direktivet som reglerar skyddsomfång och möjliga undantag är EUCD, European Union Copyright Directive. Här står följande att läsa:
EUCD, article 5, paragraph 2: Member States may provide for exceptions or limitations to the reproduction right provided for in Article 2 in the following cases: ... (b) in respect of reproductions on any medium made by a natural person for private use and for ends that are neither directly nor indirectly commercial, on condition that the rightholders receive fair compensation which takes account of the application or non-application of technological measures referred to in Article 6 to the work or subject-matter concerned.
Här noterar vi alltså något enastående: det är inte bara så att det går att hitta en möjlighet att legalisera fildelning, det är uttryckligen inskrivet i direktivet att medlemsländer får undanta privat ickekommersiell exemplarsframställning, som fildelning ju utgör, från hela upphovsrättsmonopolet.
Enda villkoret är att rättighetsinnehavarna erhåller "fair compensation". Märk väl att det bara pratas om kompensation. Det står inget om att den måste vara ekonomisk. Och vad som är "fair" är helt upp till varje medlemsland att bedöma.
Så jag har två svar på det villkoret:
1) Det första är att vi redan har kompensation till rättighetsinnehavare för privat kopiering. Den kallas privatkopieringsersättning, och villkoret är därmed uppfyllt redan från början. Det finns ingen anledning att öka storleken på en ersättning om den redan kan anses skälig eller överskälig.
2) Ett roligare förslag är att ersätta de direkta förluster som upphovsrättsindustrin lyckas bevisa i domstol, med kompetent opposition. Det skulle uppfylla alla krav på opartisk rättvisa. Och eftersom de helt misslyckats - och gång på gång motbevisats - i sina påståenden att industrin lider ekonomisk skada, så skulle det här vara det mest underhållande alternativet: rättvist bortom diskussion, och de skulle inte få en spänn extra.
Med det är alla villkor uppfyllda. Det finns inget i dagens internationella avtal som hindrar Sverige från att införa ett undantag från upphovsrätten, så att den inte längre täcker ickekommersiell exemplarsframställning såsom fildelning. Då pratar vi om både upp- och nedladdning.
Vi har dessutom redan ett sådant undantag i dagens upphovsrättslag, ett undantag för en verkstyp (datorprogram) som enligt de internationella konventionerna har lika starkt skydd som alla andra. Därmed har vi till och med ett lagstiftningsprejudikat på att det är möjligt.
Sverige kan legalisera fildelning fullt ut imorgon. Det enda som fattas är politisk vilja.
posted by Rick Falkvinge at
18:42
|
23 comments
links to this post
